A contratação direta de serviços de advocacia por entidades públicas, sem licitação, sob o argumento de se enquadrar na modalidade de inexigibilidade, por serem rotulados de especializados, configura ato ilícito praticado pelo gestor público, que se amolda a conduta típica de improbidade administrativa.
Excetuam-se, apenas, desta situação aqueles serviços jurídicos que são devidamente demonstrados de natureza singular. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.
A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.
De modo que, para que haja a contratação direta é necessária evidência exposta e clara, de que o patrocínio ou defesa jurídica exige notória especialização do prestador de serviços e a singularidade deste.
Até mesmo, a notória especialização ganhou definição pelo Tribunal de Contas da União, com a edição do Enunciado, assim redigido: Enunciado 39 do Tribunal de Contas da União ao definir que a notória especialização “só tem lugar quando se trata de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de se medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”.
Portanto, não é qualquer advogado que se enquadra na notória especialização no patrocínio de causas jurídicas.
Também ganha contornos de relevância, o princípio constitucional da impessoalidade, que obsta critérios subjetivos ou anti-isonômico influam na escolha dos exercentes de cargos ou funções públicas; máxime porque dispõem os órgãos da Administração, via de regra, dos denominados cargos de confiança, de preenchimento insindicável, para o exercício da defesa da administração pública.
A impessoalidade opera-se pro populo, impedindo discriminações, e contra o administrador, ao vedar-lhe a contratação dirigida intuito personae.
Tanto que, a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada, o que não ocorre quando as demandas judiciais são ações ordinárias, de execução ou de natureza trabalhista.
Para esses serviços jurídicos ordinários e rotineiros no âmbito da administração pública estadual ou municipal, qualquer acadêmico recém aprovado no exame de Ordem da OAB se mostra apto ao seu exercício profissional, ainda mais, quando há centenas de escritórios de advocacia com larga experiência e qualificação reconhecida de seus integrantes.
Desta forma, não há sustentação para a argumentação de dificuldade ou impossibilidade de competição de preço nesse concorrido mercado da advocacia.
Nessa linha de entendimento, o mais recente julgado do Superior Tribunal de Justiça está assim escrito:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇO DE ADVOCACIA PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, 13 E 25 DA LEI DE 8.666?93 E 11 DA LEI DE 8.429?92. EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL EM PATAMAR MÍNIMO.
Publicação do acórdão recorrido anteriormente à vigência do novo CPC
1. No caso, o Recurso Especial impugna acórdão publicado na vigência do CPC de 1973, sendo exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do STJ, conforme o Enunciado Administrativo 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9.3.2016.
Desnecessidade de sobrestamento do feito apesar de reconhecida a existência de repercussão geral sobre a matéria
2. A repercussão geral da matéria versada no Recurso Especial em exame foi reconhecida, nos autos do Recurso Extraordinário 656.558, cuja origem é o Agravo de Instrumento 791.811?SP.
3. Contudo, o pedido de sobrestamento do processo em decorrência da admissão de Recurso Extraordinário sob o regime da Repercussão Geral não deve ser acolhido. Isso porque, até a presente data, o relator do referido Recurso Extraordinário não proferiu decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC?2015.
4. Portanto, deve ser observada a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o reconhecimento da repercussão geral pelo STF não impõe, em regra, o sobrestamento dos Recursos Especiais pertinentes. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1468858?SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9.6.2016, DJe 17.6.2016, AgInt no AREsp 880.709?PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.6.2016, DJe 17.6.2016
Síntese da demanda
5. Trata-se na origem de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra Sociedade de Advogados, tendo em vista a contratação desta, sem licitação, para fazer o acompanhamento de defesas do Município perante os Tribunais de Justiça e de Contas, além de atividade consultiva nas áreas de licitação e finanças públicas, no período de 2001 a 2004 pela quantia total de R$ 136.723,84 (cento e trinta e seis mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e quatro centavos), válidos para o referido período.
6. Em primeiro e segundo graus o pedido foi julgado improcedente.
7. No Recurso Especial, o Ministério Público Mineiro alega violação dos arts. 13, V, e 25, II, § 1º, da Lei 8.666?1993 e 11, I, da Lei 8.429?1992.
Condições legais para a inexigibilidade de licitação: possibilidade de contratação de serviços advocatícios sem licitação
8. Nos termos do art. 13, V c?c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666?1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.
9. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.
Contratação direta de serviços não singulares – violação dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666?93 e 11 da Lei 8.429?92 – improbidade administrativa caracterizada – afronta aos princípios administrativos
10. Na demanda em análise, a municipalidade, a pretexto da singularidade dos serviços de advocacia, terceirizou em bloco, entre os anos de 2001 e 2004, com dispêndio de cerca de R$ 136.723,84 (cento e trinta e seis mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e quatro centavos, válidos para o referido período), atividades que são próprias e bem poderiam ter sido executadas pelos advogados que integram, com vínculo público, a Prefeitura de Visconde do Rio Branco-MG.
11. A leitura dos autos indica que o objeto dos sucessivos contratos (ao todo foram 04) era absolutamente genérico, pois consistente na prestação de serviços técnico-especializado de assessoria e consultoria e patrocínio judicial e administrativo e congêneres.
12. Tais tarefas não podem ser consideradas como singulares no âmbito da atividade jurídica de um Município. Os procedimentos que correm nos respectivos Tribunais de Contas, de maneira geral, versam sobre assuntos cotidianos da esfera de interesse das municipalidades. E mais, assuntos de licitação e de assessoria em temas financeiros não exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo assessoria jurídica do município.
Ilegalidade. Serviços não singulares.
13. A contratação de serviços sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade, viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade e configura improbidade administrativa. Ausente o prejuízo ao erário no caso concreto, a situação amolda-se ao conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429?1992. Nesse sentido: REsp 1.038.736?MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4.5.2010, DJe 28.04.2011; REsp 1.444.874?MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3.2.2015, DJe 31.3.2015, e REsp 1.210.756?MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 14.12.2010.
Art. 11 da Lei 8.429?92 dolo genérico
14. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o art. 11 da Lei 8.429?1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico. No caso, é indiscutível a intenção do ex-Prefeito de contratar sem licitação e a aceitação do encargo por parte da Sociedade de Advogados. Ou seja, indubitável a vontade livre e consciente das partes em efetivar a contratação direta.
Divergência jurisprudencial demonstrada
15. No julgamento do REsp 488842?SP, esta Corte entendeu que, “Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão da ausência de dano ao erário com a efetiva prestação dos serviços de advocacia contratados, deve ser aplicada apenas a multa civil, reduzida a patamar mínimo (10% do valor do contrato, atualizado desde a assinatura)”.
16. A apontada divergência jurisprudencial realmente ocorre, porque naquela oportunidade o STJ apreciou situação bastante assemelhada. Os serviços eram de mesma natureza (primordialmente o acompanhamento de processos no TCE?SP).
17. A decisão neste Recurso Especial deve seguir as linhas adotadas no citado paradigma (REsp 488842?SP), por conta da profundidade dos debates ali travados, com dois pedidos de vista e principalmente em razão da similitude entre os casos confrontados.
18. A multa civil, que não ostenta feição indenizatória, é perfeitamente compatível com os atos de improbidade listados nos autos e tipificados no art. 11 da Lei 8.429?92.
19. Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão das circunstâncias específicas e peculiares dos fatos narrados nos autos, deve ser aplicada apenas a multa civil a cada um dos agentes envolvidos, em patamar mínimo (10% do valor total das contratações, atualizados desde a assinatura do primeiro pacto).
20. As conclusões acima são praticamente as mesmas a que chegou a Segunda Turma ao julgar o REsp 488842?SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p? Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05?12?2008). Considerando a similitude fática e jurídica entre os casos, seguem-se aqui as orientações ali firmadas, a fim de resguardar a isonomia entre as situações.
Conclusão
21. Recurso Especial parcialmente provido.
Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais
(STJ – RESP nº 1.505.356-MG – 2ª Turma – 10 de novembro de 2016 (data do julgamento) DJe: 30/11/2016– rel. Min. Herman Benjamin)
